Par Antoine de la Ferté, avocat associé chez Lyvéas avocats, Spécialiste en droit commercial,
Et Aurélie Gouazou, avocate collaboratrice chez Lyvéas avocats.
« Décret tertiaire » ou dispositif « Eco Energie Tertiaire » - Qu’est-ce que c’est et comment ça marche ?
Le 3 juillet 2023
En très bref :
Le décret tertiaire a mis en place une obligation de réduction de la consommation d’énergie pour les bâtiments accueillant des activités tertiaires et qui font 1 000m² et plus.
En pratique, les bâtiments devront soit atteindre des niveaux de réduction d’énergie (-40% en 2030, -50% en 2040, -60% en 2050), soit atteindre le même niveau de consommation d’énergie des nouveaux bâtiments.
Les consommations d’énergie annuelles doivent être obligatoirement déclarées sur la plateforme OPERAT.
L’obligation déclarative touche les propriétaires et le cas échéant, tant les propriétaires bailleurs que les preneurs à bail.
Tant les propriétaires bailleurs que les preneurs à bail sont également concernés par cette obligation de réduction d’énergie en fonction des dispositions de leur contrat de bail, pour ce qui est des actions mises en œuvre.
En outre, ce décret tertiaire a pour conséquence de rendre obligatoire une nouvelle annexe aux baux commerciaux, qu’ils soient nouveaux ou en cours.
Une nouvelle annexe est donc à prévoir pour les nouveaux baux commerciaux conclu et pour ceux en cours, un avenant à bail.
En détail :
I. La genèse des obligations sur la transition énergétique, textes fondateurs et historique de l’obligation encadrée par le décret tertiaire
II. Les bâtiments concernés par l’obligation de réduction de la consommation énergétique
III. L’obligation de réduction de la consommation énergétique
IV. Les personnes assujetties à l’obligation de réduction de la consommation énergétique
V. Les actions à mener pour atteindre les objectifs de réduction d’énergie
VI. L’annexe d’évaluation du respect de l’obligation de réduction énergétique
VII. La déclaration de la consommation énergétique annuelle sur la plateforme OPERAT (Observatoire de la Performance Energétique de la Rénovation et des Actions du Tertiaire)
I. La genèse des obligations sur la transition énergétique, textes fondateurs et historique de l’obligation encadrée par le décret tertiaire
Les obligations découlant du décret tertiaire sont issues d’un long processus législatif trouvant sa genèse dans la loi n°2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement, dite loi « Grenelle I », faisant elle-même suite aux travaux du Grenelle de l’environnement[1].
Il s’agit d’une loi de programmation, de planification pour réaliser les objectifs qu’elle contient.
Par nature, il s’agit donc d’un processus législatif avec une obsolescence prévue puisqu’à défaut de nouvelles modifications législatives ou d’une nouvelle loi de programmation prenant sa suite, ses objectifs ont une échéance programmée pour leur réalisation.
L’engagement pris dans cette première loi sur le climat est de diviser par quatre les émissions de gaz à effet de serre d’ici à 2050[2].
Par la suite, la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement, dite « Grenelle II », a instauré au sein du code de la construction et de l’habitation une obligation de travaux d’amélioration énergétique dans les bâtiments à usage tertiaire, avec un délai de huit ans pour réaliser lesdits travaux à compter du 1er janvier 2012[3].
Puis, la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, dite « loi transition énergétique », a fixé des objectifs généraux et lignes directrices en matière de consommation énergétique dans le cadre d’un projet de transition énergétique national, dont les principaux objectifs mentionnés sont :
- Une croissance verte[4] : sobriété en émissions de gaz à effet de serre et de polluants atmosphériques,
- La maîtrise de la consommation d'énergie et de matières,
- Le renforcement de la compétitivité de l'économie française et l'amélioration du pouvoir d'achat des ménages.
Cette loi se réfère directement aux objectifs à atteindre, instaurés par le code de l’énergie au articles L. 100-1, L. 100-2 et L. 100-4.
En son article 17, cette loi de transition énergétique a instauré au sein du code de la construction et de l’habitation des objectifs chiffrés de performance énergétique à atteindre pour les bâtiments à usage tertiaire, par la mise en place de travaux de rénovation des bâtiments existants lors de l’entrée en vigueur de cette loi (anc. art. L. 111-10-3 c. const. hab.).
A cet effet, le code de la construction et de l’habitation renvoyait à un décret en Conseil d’Etat pour déterminer la nature et les modalités de cette obligation de travaux, également appelé « décret tertiaire ».
Un premier « décret tertiaire » a été adopté le 9 mai 2017[5].
Cependant, ce décret imposait un délai plus court que celui prévu par la loi pour réaliser ses objectifs (il était notamment prévu la réduction de 25% de la consommation énergétique avant le 1er janvier 2020, soit en pratique en 3 ans au lieu des 5 ans légalement prévus).
Dès lors, ce premier « décret tertiaire » a été suspendu par arrêt du Conseil d’Etat[6].
Ce décret a été ensuite annulé par le Conseil d’Etat[7], considérant qu’en pratique il ne serait pas possible pour l’ensemble des professionnels concernés de respecter les délais prévus pour mettre en œuvre les travaux de réduction énergétique, créant une insécurité juridique à leur égard.
Une nouvelle loi fût adoptée, la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, dite loi « ELAN ».
Cette loi « ELAN » a modifié les dispositions du code de la construction et de l’habitation issues de la loi « transition énergétique » et a déterminé des paliers de réduction d’énergie à atteinte pour les bâtiments à usage tertiaire existants à la date de sa publication, à savoir au moins 40 % en 2030,50 % en 2040 et 60 % en 2050, par rapport à 2010[8].
Cependant, les bâtiments soumis à cette obligation n’étaient toujours pas définis et le texte se référait toujours à un décret en Conseil d’Etat.
Ce nouveau « décret tertiaire » attendu pour déterminer les conditions d’application de l’obligation de réduction de la consommation énergétique a été adopté le 23 juillet 2019 (décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019) et publié au Journal Officiel du 25 juillet 2019.
A cette date, les textes à retenir concernant les obligations découlant du « décret tertiaire » étaient les articles L. 111-10-3 et R. 131-38 code de la construction et de l’habitation.
C’était sans compter sur l’ordonnance n° 2020-71 du 29 janvier 2020 relative à la réécriture des règles de construction et recodifiant le livre Ier du code de la construction et de l'habitation, qui a recodifié le code de la construction et de l’habitation
Les dispositions contenues à l’article L. 111-10-3 ont été transposées à l’article L. 174-1 et celles de l’article R. 131-38 à l’article R. 174-22 du code de la construction et de l’habitation.
Ces textes sont donc à ce jour ceux à retenir.
L’arrêté du 10 avril 2020 relatif aux obligations d'actions de réduction des consommations d'énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire, dit « arrêté valeur absolues », est venu apporter de nouvelles précisions sur le champ d’application territorial de ces nouvelles obligations, ainsi que sur les objectifs, valeurs de références et méthodes de calcul de l’amélioration des performances énergétiques.
Enfin, la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi « Climat résilience », a modifié les dispositions en vigueur.
Un nouvel arrêté du 13 avril 2022, dit « arrêté valeur absolues II », est venu modifier celui du 10 avril 2020, pour faire correspondre les anciennes références textuelles aux nouvelles et afin d’apporter de nouvelles précisions sur les valeurs de consommation d’énergie retenues par catégorie d’activité.
C’est à l’issue de ce long processus législatif que les obligations de réduction de la consommation énergétique ont vu le jour pour les bâtiments à usage tertiaire.
Un projet d’arrêté « valeur absolues III » constitué de 235 pages a été soumis à la consultation du public par le ministère de la transition écologique du 9 au 30 mai 2023.
Ce dispositif sera probablement encore complété par d’autres arrêtés.
II. Les bâtiments concernés par l’obligation de réduction de la consommation énergétique
Les activités tertiaires sont définies comme les activités marchandes ou les activités non marchandes (soit les activités autres que agricoles et industrielles)[9].
Selon les dispositions introduites dans le code de la construction et de l’habitation par le décret tertiaire, désormais codifiées à l’article R. 174-22, les bâtiments concernés par l’obligation de réduction d’énergie sont :
- Tout bâtiment hébergeant exclusivement des activités tertiaires sur une surface de plancher supérieure ou égale à 1 000 m2 ; les surfaces de plancher consacrées, le cas échéant, à des activités non tertiaires accessoires aux activités tertiaires sont prises en compte pour l'assujettissement à l'obligation ;
- Toutes parties d'un bâtiment à usage mixte qui hébergent des activités tertiaires sur une surface de plancher cumulée supérieure ou égale à 1 000 m2 ;
- Tout ensemble de bâtiments situés sur une même unité foncière ou sur un même site dès lors que ces bâtiments hébergent des activités tertiaires sur une surface de plancher cumulée supérieure ou égale à 1 000 m2.
Ainsi, sont visés tous les bâtiments de 1 000m² ou plus, dès lors qu’ils accueillent sur une surface de plancher de 1 000m² ou plus, des activités tertiaires ou des activités qui en sont l’accessoire[10].
Dans l’hypothèse où la surface allouée à des activités tertiaires ou accessoires à l’activité tertiaire passerait en dessous du seuil de 1 000m², le bâtiment demeurera assujetti à l’obligation de réduction de la consommation d’énergie.
Avant la loi « Climat résilience » du 22 août 2021, seuls les bâtiments existants au jour de l’entrée en vigueur de la loi « ELAN » étaient concernés par cette obligation.
Désormais, les modifications apportées par la loi « Climat résilience » ont pour conséquence d’assujettir l’ensemble des bâtiments, peu importe leur année de construction.
En revanche, ne sont pas concernés par l’obligation de réduction de la consommation énergétique les bâtiments suivants :
- Ceux ayant donné lieu à un permis de construire à titre précaire ;
- Ceux destinés au culte ;
- Ceux accueillant une activité opérationnelle à des fins de défense, de sécurité civile ou de sûreté intérieure du territoire.
III. L’obligation de réduction de la consommation énergétique
Les bâtiments concernés par cette obligation de réduction de la consommation d’énergie, devront atteindre des objectifs de réduction de leur consommation d’énergie :
- En valeur relative, c’est-à-dire réduire leur consommation d’énergie finale[11] d'au moins 40 % en 2030, de 50 % en 2040 et de 60 % en 2050 par rapport à un indice de référence.
Cet indice correspond à leur consommation énergétique sur une année de référence qui ne peut être antérieure à 2010.
- En valeur absolue, c’est-à-dire en parvenant à avoir un niveau de consommation d’énergie équivalent à celui des nouveaux bâtiments de même catégorie.
La modulation des objectifs à atteindre :
Il reste possible de moduler ces objectifs en fonction des critères suivants :
- Des contraintes techniques, architecturales ou patrimoniales relatives aux bâtiments concernés;
- Un changement de l'activité exercée dans ces bâtiments ou du volume de cette activité ;
- Des coûts manifestement disproportionnés des actions par rapport aux avantages attendus en termes de consommation d'énergie finale.
Les déductions possibles sur la consommation d’énergie finale :
En outre, des déductions sur la consommation d’énergie finale pourront être effectuées.
Ces déductions sont possibles dans deux cas prévus par les textes :
- La chaleur fatale[12] autoconsommée par les bâtiments soumis à obligation, provenant de ces bâtiments ou de bâtiments ne relevant pas du secteur tertiaire présents sur le même site, peut être déduite de la consommation, contribuant ainsi à atteindre les objectifs.
- La consommation d'énergie liée à la recharge de tout véhicule électrique et hybride rechargeable est déduite de la consommation énergétique du bâtiment et n'entre pas dans la consommation de référence.
IV. Les personnes assujetties à l’obligation de réduction de la consommation énergétique
Les personnes devant mettre en œuvre les solutions pour atteindre les objectifs de réduction de consommation énergétique sont les propriétaires mais également les preneurs à bail le cas échéant.
En revanche, les textes ne définissent pas la répartition des obligations de réduction de la consommation énergétique.
Ils se contentent de renvoyer aux « dispositions contractuelles régissant leurs relations »[13], sauf sur l’obligation déclaration qui pèse en revanche, selon la lettre du texte, sur chaque partie :
Chaque partie assure annuellement la transmission des consommations d'énergie des bâtiments ou parties de bâtiments la concernant pour assurer le suivi du respect de son obligation.
Afin de permettre le bon suivi de la consommation des bâtiments assujettis à cette obligation, il est ainsi prévu que chaque partie assure annuellement la transmission des consommations d'énergie des bâtiments ou parties de bâtiments la concernant.
Ainsi, les propriétaires et les preneurs à bail, devront se transmettre mutuelle le niveau de consommation d’énergie des parties qui les concernent.
Le propriétaire devrait en principe effectuer une déclaration de consommation énergétique pour l’ensemble de la surface de bâtiment dont il est propriétaire et qui est soumise à cette obligation.
Le preneur à bail quant à lui, devrait déclarer la consommation d’énergie sur la superficie concernée par son bail et soumise à cette obligation.
Sur les moyens mis en place pour parvenir aux objectifs fixés, il convient aux propriétaires et aux preneurs à bail de définir « ensemble les actions destinées à respecter cette obligation et [à mettre] en œuvre les moyens correspondants chacun en ce qui les concerne, en fonction des mêmes dispositions contractuelles »[14].
Dès lors, cette question de la répartition des « actions à mener » pour respecter l’obligation de réduction de la consommation énergétique du bâtiment devra nécessairement être abordée dans les baux.
V. Les actions à mener pour atteindre les objectifs de réduction d’énergie
Les textes renvoient à des « actions à mener » pour réduire la consommatique d’énergie finale du bâtiment soumis à l’obligation.
L’emploi du terme « actions » est très général.
Cela inclura le cas échéant des travaux de rénovation énergétique mais pas que.
Aux propriétaires et aux preneurs à bail le cas échéant, de réaliser toute démarche pour parvenir à respecter les objectifs fixés, selon la répartition qu’ils auront contractuellement convenue.
VI. L’annexe d’évaluation du respect de l’obligation de réduction énergétique
Dans le cadre de cette obligation de réduction de la consommation d’énergie finale, l’article L. 174-1, II, prévoit qu’une annexe devra être incluse dans certains contrats portant sur les bâtiments soumis à cette obligation :
L'évaluation du respect de l'obligation est annexée, à titre d'information :
1° En cas de vente, à la promesse ou au compromis de vente et, à défaut, à l'acte authentique de vente ;
2° En cas de location, au contrat de bail.
Tant les ventes que les baux portant sur des bâtiments, parties de bâtiments ou ensembles de bâtiments soumis à l’obligation de réduction de la consommation d’énergie, devront adjoindre en annexe une évaluation du respect de cette obligation.
Il s’agit d’une annexe à visée informative.
Les dispositions étant applicables à tout bâtiment existant et assujetti à l’obligation, quelle que soit leur année de construction, les baux en cours devront également mettre en place cette annexe.
Un avenant à bail uniquement destiné à adjoindre cette nouvelle annexe pourra être rédigé pour respecter ces dispositions.
Cette nouvelle annexe obligatoire devra a minima rappeler et contenir l’attestation numérique annuelle délivrée par la plateforme OPERAT et donc indiquer la consommation énergétique finale du bâtiment objet du contrat.
L’attestation numérique annuelle est délivrée à la suite de la déclaration annuelle obligatoire sur la plateforme OPERAT.
La rédaction de cette nouvelle annexe obligatoire pourra être complétée par d’autres dispositions sur les obligations issues du décret tertiaire.
VII. La déclaration de la consommation énergétique annuelle sur la plateforme OPERAT (Observatoire de la Performance Energétique de la Rénovation et des Actions du Tertiaire)
La déclaration annuelle obligatoire mise en place, se fait sur la plateforme OPERAT, éditée et gérée par l’ADEME – Agence de l’Environnement et de la maîtrise de l’Énergie :
- https://operat.ademe.fr/#/public/home
Elle permet de recueillir et de mettre à disposition des personnes soumises à l’obligation les données relatives à leur consommation énergétique et d’assurer le suivi de la réduction de consommation d’énergie finale.
La saisie des données est obligatoire à compter du mois de septembre 2022 et doit contenir au plus tard depuis le 30 septembre 2022 :
- Les consommations annuelles 2021
- Les consommations annuelles 2020
- Les données de référence
Par la suite, la saisie des données se fait annuellement au 30 septembre. Ainsi, les données de consommation énergétique concernant l’année 2022 devront être déclarée sur la plateforme OPERAT au plus tard le 30 septembre 2023.
Cette déclaration donnera notamment lieu à délivrance de l’attestation numérique annuelle[15]
En cas de non-respect de cette obligation déclarative, le Préfet a la possibilité de mettre en demeure les assujettis à cette obligation d’y remédier sous peine de publication sur un site des services de l’Etat de cette absence de réaction.
Il s’agit dans un premier temps de faire une sorte de « Name and Shame ».
En revanche, à l’horizon 2030, si les objectifs de réduction de la consommation d’énergie ne sont pas atteints, des sanctions administratives de l’ordre de 1 500 à 7 500 euros en plus de cette publication sur internet seront d’ores-et-déjà possibles[16].
De façon générale, la législation sur ces nouvelles obligations en matière d’économies d’énergies va prendre de l’ampleur et devenir de plus en plus contraignante.
Nos spécialistes sont à votre disposition pour vous apporter une sécurité juridique, répondre à vos questions et vous accompagner dans la mise en œuvre de ces nouvelles obligations.
Antoine de la Ferté, associé, spécialiste en droit commercial – antoine.delaferte@lyveas.fr
Aurélie Gouazou, collaboratrice – aurelie.gouazou@lyveas.fr
[1] Ensemble de rencontres organisées en France en septembre et décembre 2007, sorte de consultation nationale, visant à prendre des décisions à long terme en matière d'environnement et de développement durable, par la diminution des émissions de gaz à effet de serre, en améliorant l'efficience énergétique.
[2] Art. 2, loi n°2009-967 du 3 août 2009 dite loi « Grenelle I »
[3] Anc. art. L. 111-10-3 al. 1er c. const. hab.
[4] Croissance verte définie par l’article L. 100-1, 1° du code de l’énergie : mode de développement économique respectueux de l'environnement, à la fois sobre et efficace en énergie et en consommation de ressources et de carbone, socialement inclusif, soutenant le potentiel d'innovation et garant de la compétitivité des entreprises.
[5] Décret 2017-918 du 9 mai 2017 relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire
[6] CE, ordonnance, 11 juillet 2017, n°411578
[7] CE, 18 juin 2018, n°411583
[8] Anc. art. L. 111-10-3, I. c. const. hab.
[9] Art. R. 174-22, I. c. const. hab.
[10] Selon l’art. R. 111-22 c. urba., la surface de plancher s’entend des surfaces de plancher de chaque niveau clos et couvert, déduction faite des zones énumérées à cet article.
[11] Par consommation d’énergie finale, il convient de comprendre la consommation des seuls utilisateurs finaux (excluant l’énergie consommée pour acheminer et stocker l’énergie).
[12] Correspond à la chaleur produite par un processus qui n’a pas pour objet cette production de cette chaleur.
[13] Art. L. 174-1, II. c. const. hab.
[14] Ibid.
[15] Arrêté du 10 avril 2020 relatif aux obligations d'actions de réduction des consommations d'énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire, Annexe VII
[16] Art. 185-2 c. const. hab.