L’abattement retraite est réservé aux gérants statutaires de SARL, à l’exclusion des gérants de fait de SARL ou ceux disposant d’une délégation.
Les plus-values réalisées par les dirigeants de PME qui cèdent leur société à l'occasion de leur départ en retraite sont, sous certaines conditions, réduites d'un abattement fixe, quelles que soient les modalités d'imposition de ces gains (PFU ou option pour le barème progressif).
Parmi ces conditions, le dirigeant doit, pendant les 5 années précédant la cession, avoir exercé au sein de la société dont les titres sont cédés les fonctions de gérant d'une société à responsabilité limitée (SARL) ou d'une société en commandite par actions, d'associé en nom d'une société de personnes, de président, directeur général, directeur général délégué (BOI-RPPM-PVBMI-20-40-10-40 n° 40), président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions (société anonyme ou SAS).
En l’espèce, le bénéfice de l’abattement retraite prévu à l’article 150-0 D ter du CGI avait été refusé au contribuable car il n’avait pas été nommé gérant de la SARL conformément aux statuts. Or, il avait exercé, soit de fait soit en vertu d’une délégation de pouvoirs, des fonctions de gestion ou de direction au sein de la SARL dont les parts ont été cédées. Le contribuable a donc considéré que le fait de soumettre des contribuables placés dans une situation identique à une différence de traitement était constitutive d’une rupture d’égalité devant la loi fiscale.
Les gérants d'une SARL nommés conformément aux statuts sont, ainsi que le prévoient les articles L 223-18 et L. 223-22 du Code de commerce, investis des pouvoirs les plus étendus dans les rapports avec les tiers. Leurs actes engagent cette société et ils supportent personnellement la responsabilité, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables à ce type de sociétés, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.
Les gérants de fait de telles sociétés, qui n'ont, quant à eux, pas été régulièrement nommés, ne peuvent dès lors être regardés comme porteurs des intérêts sociaux de la personne morale. Ils peuvent uniquement être tenus responsables des préjudices causés par leur immixtion autonome dans la conduite des affaires de ces sociétés.
Enfin, les personnes disposant de délégations les autorisant à agir au nom du gérant de la société ne bénéficient que d'une capacité limitée, compte tenu du caractère révocable de tels mandats, exercés sous le contrôle du gérant et ne pouvant jamais avoir pour effet de transférer l'intégralité de la responsabilité sociale attachée au dirigeant de droit.
En conséquence, seuls les gérants nommés conformément aux statuts assument de manière à la fois licite et entière les responsabilités de direction de la société. Par suite, en réservant à ces derniers l'octroi de l'avantage fiscal en cause, le législateur a institué une différence de traitement qui répond à une différence objective de situation et qui est en rapport direct avec l'objet des dispositions en litige.
Ainsi, juge le Conseil d’État qui confirme la décision de la cour administrative d’appel de Bordeaux, le bénéfice de l'avantage fiscal prévu par l'article 150-0 D ter du CGI est réservé, s'agissant des cessionnaires de parts sociales de SARL, aux gérants nommés conformément aux statuts de ces sociétés, à l'exclusion, notamment, des personnes qui en auraient exercé la gérance de fait et de celles qui auraient été chargées d'une délégation de pouvoirs de la part du gérant statutaire.
CE 3e – 8e ch. 21-12-2022 n° 465669
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