La pénalité pour manquement délibéré de 40 % ne peut être maintenue dès lors que le tribunal correctionnel a jugé que le contribuable poursuivi pour fraude ignorait les écritures passées par son expert-comptable. En revanche, la majoration 10 % pour défaut de souscription de déclaration peut lui être substituée.
À la suite d’une vérification de comptabilité d’une EURL, le gérant et son épouse ont fait l’objet d’un contrôle sur pièces à l’issue duquel l’administration a réintégré dans leur revenu imposable des sommes représentatives de prélèvements et inscrites au débit du compte courant d'associé détenu par le gérant dans les écritures de l’EURL et leur a notifié des rehaussements dans la catégorie des traitements et salaires.
Le tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu, de contribution sur les hauts revenus et de contributions sociales. Après le rejet de sa demande devant la cour (CAA Nancy 24-9-2022 n° 18NC03432), le gérant s’est pourvu en cassation.
Parallèlement, le tribunal correctionnel avait relaxé le gérant des fins de poursuites intentées contre lui pour fraude fiscale au motif qu’il ne connaissait pas la qualification de ses sommes au moment de la passation des écritures et de son obligation déclarative. Il a considéré que l’administration n’établissait pas le caractère intentionnel des manquements du gérant et de son épouse à leurs obligations déclaratives.
Or, il résulte des termes des propositions de rectification que pour assujettir le gérant et son épouse à des pénalités pour manquement délibéré de 40 % (CGI art. 1729), l’administration s’était notamment fondée sur la circonstance que les prélèvements opérés sur le compte courant d’associé n’avaient fait l’objet d’aucune déclaration.
Pour le Conseil d’État, un tel défaut de souscription, compte tenu du caractère imposable des sommes, était de nature à justifier légalement l’application de la pénalité de 10 % pour défaut de souscription de la déclaration (CGI art. 1758 A) mais pas les majorations pour manquement délibéré. En effet, ces dernières ne sont pas justifiées dès lors que le gérant n'a jamais eu l'intention d'éluder l'impôt, l'absence de déclaration des rémunérations résultant simplement de sa méconnaissance des écritures de rémunération passées à la seule initiative de l'expert-comptable. Le ministre est donc fondé à demander l’application d’une majoration de 10 % par substitution à la majoration de 40 % appliqué initialement.
CE 23-6-2022 n° 446656
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