Pour attribuer un marché public, l’acheteur ne peut pas retenir comme critère de sélection du candidat le niveau de la pénalité de retard appliquée en cas de retard dans l’exécution des travaux.
Une communauté de communes a publié un avis en vue de la passation d'un marché public de travaux relatif à la construction d'un gymnase sur le territoire de l’une des communes faisant partie de la communauté.
Une société a présenté une offre pour le lot portant sur le clos couvert, à savoir les travaux de terrassements complémentaires, le gros œuvre, la charpente métal, le bardage, l’étanchéité, la couverture, la façade et les menuiseries extérieures. La communauté de communes l’a informé de l'attribution du lot à une autre société.
La société évincée a demandé en justice la résiliation de cette attribution du marché public et la condamnation de la communauté de communes à lui verser une indemnisation en réparation des préjudices résultant de son éviction irrégulière de ce marché. Après avoir été condamnée par un tribunal administratif à réparer le préjudice subi par la société évincée, la communauté de communes a été déchargée de cette réparation en appel.
Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur (en l’espèce la communauté de communes) se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution.
D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché public (c. marchés publics art. 53).
Dans cette affaire, le règlement de consultation du marché indiquait que les offres des candidats seraient classées suivant deux critères :
- le critère du prix à hauteur de 40 % ;
- et le critère de la valeur technique à hauteur de 60 %.
Le critère de la valeur technique était lui-même décomposé en 4 sous-critères suivant :
- la pertinence des moyens mis en œuvre pour respecter le planning ;
- la prise en compte de la sécurité ;
- la pertinence des procédés mis en œuvre ;
- et la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l'acte d'engagement que devait proposer de chaque candidat. Pour ce sous-critère du montant de la pénalité en cas de retard d’exécution des travaux, la note la plus élevée était attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec cette proposition.
Le Conseil d’État a déclaré qu'un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l'exécution des prestations n'a pas pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d'exécution des travaux et ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d'exécution du marché ni d'évaluer la qualité technique de leur offre.
Il rappelle que la personne publique n'est pas tenue de faire application des pénalités de retard et que le juge administratif peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché public et compte tenu de l'ampleur du retard constaté.
En conséquence, le sous-critère concernant les pénalités de retard est sans lien avec la valeur technique de l'offre à apprécier et ne peut être retenu pour l’attribution d’un marché public
Source : Conseil d’État, 9 novembre 2018, n° 413533
© Copyright Editions Francis Lefebvre