La clause qui contraint le consommateur en litige avec un professionnel, à recourir à un mode alternatif de règlement des litiges avant la saisine du juge, est présumée abusive. Le juge doit en examiner d'office la régularité
À l'heure où la sanction du déséquilibre significatif fait l'objet de contributions régulières de la Cour de justice de l'Union européenne (v. dern., CJUE 19 sept. 2019, aff. C-34/18, Dalloz actualité, 9 oct. 2019, obs. J.-D. Pellier ; D. 2019. 1831 
; AJ contrat 2019. 493, obs. V. Legrand ; RTD com. 2019. 963, obs. D. Legeais ) et traverse nombre de codes (C. consom., art. L. 212-1 ; C. com., art. L. 442-6, I, 2° ; C. civ., art. 1171), l'articulation entre les textes interroge (Com. 26 janv. 2022, n° 20-16.782, Dalloz actualité, 1er févr. 2022, obs. C. Hélaine). Dans ce domaine fertile, le contentieux se profile : quant à la qualification de clause abusive et quant à son régime. Le présent arrêt traverse ces interrogations, appliquées à un contrat d'entreprise liant un maître d'ouvrage consommateur à un maître d'œuvre. Il confirme, au fond, que la clause ayant pour objet ou pour effet d'entraver l'exercice d'actions en justice est présumée abusive dans les contrats de consommation. Sur la forme, la décision étend l'office du juge dans le cadre d'un contrat de maîtrise d'œuvre.
Déséquilibre significatif
Le contrat de louage d'ouvrage est peu à peu devenu un terrain expérimental puis d'élection de clauses jugées abusives. Dans l'affaire rapportée, le contrat fut conclu en 2012, soit avant la réforme du droit des obligations ayant institué la sanction du déséquilibre significatif dans les contrats d'adhésion (l'art. 1171 du c. civ. n'était donc pas applicable). Seul le code de la consommation pouvait être invoqué par le maître d'ouvrage à l'appui de sa demande (pour une analyse approfondie, M. Poumarède, Les contrats de construction et le droit de la consommation, RDI 2017. 8). Sur le fondement d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, le code de la consommation permet au consommateur, notamment immobilier, de solliciter la sanction d'une clause abusive (art. L. 212-1). En l'espèce, le contrat stipulait que les parties s'engageaient « en cas de litige sur l'exécution de ce contrat, à saisir la commission de conciliation de l'association Franche-Comté Consommateurs avant toute procédure judiciaire ». L'enjeu de la qualification était important car à défaut d'existence d'un déséquilibre significatif créé par la clause litigieuse, le code de procédure civile imposait au juge d'opposer au demandeur à l'action une fin de non-recevoir. L'intérêt de l'examen du déséquilibre significatif en cause touchait moins à sa dimension civiliste rejoignant l'économie générale du contrat qu'à la question de la disponibilité du droit fondamental d'agir en justice.
Sur le fond : examen de la clause de conciliation préalable
La cour d'appel a jugé la clause litigieuse constitutive d'une fin de non-recevoir, faute d'avoir été respectée. À l'appui de ce raisonnement, l'article 122 du code de procédure civile apporte une liste non-exhaustive de fins de non-recevoir des actions en justice. Toutefois, la jurisprudence est venue préciser que la régularité d'une telle clause est soumise à l'examen des droits dont elle est l'objet. En particulier, la Cour de cassation liant la régularité de cette clause aux contrats mettant en cause des droits disponibles, a jugé qu'elle était « présumée abusive » dans les contrats de consommation (Civ. 1re, 16 mai 2018, n° 17-16.197, D. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ). En l'espèce, l'insuffisante motivation de la décision des juges du fond a conduit à sa cassation partielle, pour défaut de base légale. Reprenant le visa de la jurisprudence antérieure (C. consom., anc. art. L. 132-1 devenu L. 212-1 et anc. art. R. 132-2, 10° devenu art. R. 212-2, 10°), l'arrêt présenté n'est pas novateur en établissant que la clause contraignant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une conciliation avant la saisine du juge, « est présumée abusive, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire ». L'article R. 212-2, 10°, du même code permet en effet plus largement, de présumer abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet de « supprimer ou entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ».
Ainsi, la logique de lutte contre les clauses entravant l'exercice d'actions en justice, dites « clauses grises » se poursuit et laisse d'actualité les vœux pourtant anciens de les intégrer dans la liste noire en ce qu'elles constituent une atteinte grave à l'équilibre des droits et des obligations (en ce sens, S. Amrani-Mekki, Décret du 18 mars 2009 relatif aux clauses abusives : quelques réflexions procédurales, RDC 2009. 1617 ; J. Rochfeld, Clauses abusives – Listes réglementaires noire et grise. Décret n° 2009-302 du 18 mars 2009 portant application de l'article L. 132-1 du code de la consommation, RTD civ. 2009. 383).
La législation contemporaine en vogue, multipliant les obligations de tentatives préalables de résolution amiable des litiges jusqu'à les instituer en ligne (N. Fricero, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz Action, 2021-2022, spéc. nos 116.61 et 116.62), pourrait sembler heurter cette position. À y regarder de plus près, il n'en est rien. Nombre de domaines régis par le code de la consommation en sont exclus (crédits à la consommation et immobiliers) et plus particulièrement, les litiges dont le montant excède 5 000 € (C. pr. civ., art. 750-1). Dans ses applications immobilières, l'article 750-1 du code de procédure civile vient également circonscrire les obligations de tentatives de résolution amiable des litiges : aux actions en bornage (COJ, art. R. 211-3-4), aux actions relatives à la distance des lieux pour les plantations, aux constructions de l'article 674 du code civil, au curage des fossés et canaux, aux contestations relatives aux servitudes instituées par les articles L. 152-14 à L. 152-23 du code rural et de la pêche maritime, 640 et 641 du code civil et celles établies au profit des associations syndicales (COJ, art. R. 211-3-8). En dehors de ces quelques cas légalement institués et somme toute résiduels, les clauses afférentes à l'obligation pour le consommateur, de recourir à une médiation avant la saisine du juge demeurent par l'appréciation souveraine des juges du fond, « présumées abusives ». Le droit fondamental d'agir en justice reste ainsi préservé dans les contrats de consommation et en particulier, dans le contrat liant un maître d'ouvrage « consommateur immobilier » à un maître d'œuvre. Rappelons que ce dernier reste libre par ailleurs de rapporter la preuve du caractère non-abusif de la clause litigieuse. Il pourra notamment démontrer que le recours au juge n'est pas écarté mais « suspendu » et que le consommateur reste libre d'exercer une action en justice à défaut de conclusion d'un accord amiable. La nuance réside dans la distinction entre la renonciation à un droit fondamental (clause abusive) et son aménagement (clause qui pourrait être valable. Pour une analyse approfondie, S. Amrani-Mekki, préc.). Toutefois, la jurisprudence n'a jamais accueilli ce raisonnement (Civ. 1re, 16 mai 2018, préc.) et continue de tenir à distance l'exigence du code de la consommation présumant abusive la clause visant à obliger le consommateur « à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges ». En l'espèce la clause n'emportait pas de passage exclusif par la conciliation mais un passage avant toute procédure judiciaire. Pour autant, la Cour de cassation l'a jugée abusive, traduisant sa volonté de protéger davantage le consommateur immobilier dont les contrats se rapportent à des enjeux pécuniaires et assurantiels importants.
Sur l'office du juge : relevé d'office de la clause abusive
Le juge a-t-il la faculté ou l'obligation de relever une clause présumée abusive ? À cet égard, le moyen du pourvoi soulevait que « le juge doit examiner d'office le caractère abusif des clauses invoquées par une partie dès lors qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet ». L'argument reprend littéralement la solution établie par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE 20 sept. 2018, aff. C-51/17, D. 2018. 1861 ; ibid. 2019. 279, obs. M. Mekki ; ibid. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 2009, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; AJ contrat 2018. 431, obs. E. Bazin ; 4 juin 2009, aff. C-243/08, D. 2009. 2312 , note G. Poissonnier ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; ibid. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; Rev. prat. rec. 2020. 17, chron. A. Raynouard ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais ). Dans cette veine, la Cour de cassation, censurant la fin de non-recevoir opposée par la cour d'appel, établit qu'il appartenait au juge « d'examiner d'office la régularité d'une telle clause » (au visa de l'art. R. 632-1 c. consom.).
Elle poursuit ainsi l'édification d'un régime procédural protecteur des droits substantiels des consommateurs victimes de clauses abusives (pour une étude d'ensemble, C. Boillot, Le régime des clauses relatives au litige, RTD com. 2013. 1), à l'instar de celui plus récemment appliqué aux non-professionnels (Civ. 2e, 14 oct. 2021, n° 19-11.758, Dalloz actualité, 20 oct. 2021, obs. C. Hélaine ; Civ. 3e, 6 mai 2015, n° 13-24.947 P, D. 2015. 1100 ; ibid. 2016. 617, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RDI 2015. 355, obs. F. Garcia ), en imposant au juge de relever d'office les dispositions consuméristes y afférentes. Où la procédure conforte le droit substantiel et partant, tempère la liberté contractuelle.
Enfin, alors qu'est désormais installée la notion de « consommateur immobilier » et que s'y adjoint progressivement celle de « non-professionnel immobilier », il reste à parfaire le régime jusqu'à son application aux SCI, dont le contentieux a laissé émerger la notion plus complexe de « professionnel de l'immobilier / non-professionnel de la construction » (Civ. 3e, 7 nov. 2019, n° 18-23.259, Dalloz actualité, 26 nov. 2019, obs. D. Pelet ; D. 2020. 55 , note S. Tisseyre ; ibid. 353, obs. M. Mekki ; ibid. 624, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RDI 2019. 617, obs. B. Boubli ; AJ contrat 2020. 37, obs. Y. Picod ; Rev. prat. rec. 2020. 23, chron. R. Bouniol ; 4 févr. 2016, n° 14-29.347 P, D. 2016. 639 , note C.-M. Péglion-Zika ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2016. 623 , obs. F. Cohet ; RDI 2016. 290, obs. B. Boubli ; AJCA 2016. 200, obs. S. Carval ). Les dispositions de fond et de forme sont désormais nombreuses et éparses en matière de lutte contre les clauses abusives. L'enchevêtrement des codes civil, de la construction et de l'habitation, de la consommation et de procédure civile commandera sans doute de remettre encore l'ouvrage sur le métier… « hâtez-vous lentement, et sans perdre courage » prévenait Nicolas Boileau.
Par Fanny Garcia
Civ. 3e, 19 janv. 2022, FS-B, n° 21-11.095
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