L'exploitation d'une terrasse devant l'établissement sur le domaine public en vertu d'une autorisation administrative ne constitue pas une modification des caractéristiques des locaux loués, mais peut entraîner le déplafonnement si elle implique une modification notable des facteurs locaux de commercialité.
Si l'extension, au cours du bail expiré, d'une terrasse de plein air devant l'établissement, installée sur le domaine public et exploitée en vertu d'une autorisation administrative ne saurait s'analyser en une modification des caractéristiques des locaux loués (puisque la terrasse ne fait pas partie de ceux-ci), en revanche, elle peut entraîner le déplafonnement du loyer de renouvellement si elle est constitutive d'une modification notable des facteurs locaux de commercialité.
Tel est le sens de l'arrêt de censure rapporté, très en prise avec notre réalité post-confinement, qui – avec l'assentiment de l'administration – voit fleurir des terrasses sur les trottoirs dans le prolongement de nombreux cafés-restaurants.
Au cas particulier, le principe du renouvellement d'un bail commercial de locaux dans lesquels était exploité un commerce de restaurant-bar-brasserie avait été acté en 2011 et le contentieux portait sur le quantum du nouveau loyer.
Au soutien de sa demande de déplafonnement, arguant du bénéfice tiré par le preneur d'une terrasse octroyée par l'administration, lui permettant de tirer un meilleur profit de son commerce, le bailleur invoquait tant la modification des caractéristiques des locaux loués que la modification des facteurs locaux de commercialité.
Absence de modification des caractéristiques des locaux loués
Le bailleur échoue à convaincre sur ce premier fondement, dans la mesure où, ainsi que le relève le juge du fond et, après lui, les hauts magistrats, l'extension au cours du bail expiré de la terrasse de plein air devant l'établissement, installée sur le domaine public et exploitée en vertu d'une autorisation administrative, ne fait pas partie des locaux loués. Or, l'article R. 145-3 du code de commerce vise les caractéristiques « propres au local » (dans le même sens, à propos d'une terrasse close et couverte précaire, v. déjà, Civ. 3e, 25 nov. 2009, n° 08-21.049, D. 2009. 2932 
; AJDI 2010. 378 , obs. Y. Rouquet ; Rappr., jugeant au visa de l'art. R. 145-4 c. com. que la création d'une terrasse sur le domaine public à l'extérieur des lieux loués constitue un élément extrinsèque des locaux ne pouvant s'analyser en une modification des caractéristiques propres du local, Paris, 16 janv. 1996, Loyers et copr. 1996, n° 124, obs. P.-H. B. ; dans le même sens, eu égard au caractère précaire de l'autorisation, v. Civ. 3e, 17 déc. 2002, n° 01-16.833, AJDI 2003. 267 ; Paris, 24 nov. 1999, AJDI 2000. 142 . Comp. cependant jugeant, à propos d'une terrasse fermée et couverte, que son adjonction, qui entraîne l'augmentation de 17 % de la capacité d'accueil, constitue une modification notable des lieux, Paris, 13 sept. 2017, n° 15/18072, Administrer 10/2017. 56, obs. M.-L. Sainturat ; Gaz. Pal. 21 nov. 2017. 85, obs. S. Chastagnier).
Possible prise en compte de l'évolution des facteurs locaux de commercialité
Le bailleur obtient toutefois la censure de l'arrêt d'appel au visa des articles L. 145-33, L. 145-34 et R. 145-6 du code de commerce : le juge d'appel aurait dû, ainsi qu'il y était invité, rechercher si l'extension du commerce du preneur à la faveur de cette terrasse modifiait les facteurs locaux de commercialité et constituait par là-même un motif de déplafonnement.
Il incombera par conséquent à la cour de renvoi de déterminer si l'extension du commerce par une terrasse de plein air devant l'établissement, installée sur le domaine public et exploitée en vertu d'une autorisation administrative est de nature à faire évoluer favorablement et notablement les facteurs locaux de commercialité.
Ce serait, à notre connaissance une première, mais le texte semble le permettre.
En effet, d'une part, nous pouvons remarquer, avec un auteur (J.-P. Blatter, Traité des baux commerciaux, Le Moniteur, 6e éd., n° 914), que les facteurs locaux de commercialité sont exclusivement externes au bail et au local.
D'autre part, l'article R. 145-6 du code de commerce vise, entre autres, « l'attrait particulier […] que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que [les éléments déterminant les facteurs locaux de commercialité] « subissent d'une manière durable ou provisoire ».
Certes, l'installation temporaire d'une terrasse sur le domaine public n'est pas « subie » par le commerçant (puisqu'elle lui est incontestablement profitable), toutefois, cet argument ne nous semble pas dirimant pour exclure le jeu de cet article.
En effet, texte d'application de l'article L. 145-33 du code de commerce, cet article R. 145-6 est un outil visant à déterminer la valeur locative du local loué au regard de l'intérêt que présentent les facteurs locaux de commercialité pour le commerce considéré (rappr. d'ailleurs, tenant compte : de la pietonnisation d'une rue, Civ. 3e, 10 janv. 2006, n° 04-20.443, AJDI 2006. 282 …. ou de l'élargissement des trottoirs d'une artère, Paris, 2 déc. 2015, n° 14/09224, Administrer 2/2016. 33, obs. Sainturat ; Bordeaux, 12 nov. 2018, n° 17/03506, AJDI 2019. 369 ).
Par Yves Rouquet
Source : Civ.3e, 13 oct. 2021, FS-B, n° 20-12.901
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