A compter du 1er janvier 2022, le cautionnement ne sera plus nul si la caution n’a pas copié dans l’acte la formule sacramentelle prévue par la loi. La caution devra seulement indiquer qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en lettres et en chiffres. L’ordonnance 2021-1192 du 15 septembre 2021, dont les dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2022, consacre un important volet au cautionnement, la sûreté personnelle la plus fréquente.
Les exigences actuelles
Afin d’assurer l’information de la caution sur la portée et l’étendue de son engagement, la loi subordonne actuellement la validité de certains cautionnements – ou de la seule clause de solidarité qu’ils comportent – à la présence dans l’acte de cautionnement de mentions particulières écrites de la main de la caution et conformes à des modèles légaux impératifs : tel est le cas des cautionnements consentis par une personne physique envers un créancier professionnel (C. consom. art. L 331-1, L 331-2, L 343-1 et L 343-2) et ou en garantie d'une opération relevant de la réglementation du crédit à la consommation ou du crédit immobilier (C. consom. art. L 314-15, L 314-16 et L 341-51-1). L’application de ces exigences donne lieu à un abondant contentieux en cas de discordance entre la mention portée par la caution et le modèle légal.
L’ordonnance prévoit l’abrogation des dispositions précitées (Ord. 2021-1192 art. 32) et leur substitue un régime unique, élargi mais simplifié, qui relèvera du seul Code civil (art. 2297 nouveau).
Extension de l’exigence d’une mention
La mention sera requise de la part de la caution personne physique, peu important que le créancier soit un professionnel ou pas, le nouvel article 2297 étant silencieux sur ce point.
Elle sera donc exigée notamment pour un cautionnement conclu entre particuliers, par exemple entre un bailleur non professionnel et un parent du locataire, ce qui est expressément prévu pour le bail d’habitation (Loi 89-462 du 6-7-2021 art. 22-1, dernier al. modifié).
Comme aujourd’hui, la mention ne sera pas obligatoire pour les cautionnements souscrits par les personnes morales ni pour ceux consentis par acte notarié ou par acte sous signature privée contresigné par un avocat (C. civ. art. 1369, al. 3 et 1374, al. 3).
La personne physique qui donne mandat de se porter caution devra apposer la même mention (art. 2297, al. 3 nouveau). En application des textes actuels du Code de la consommation, la Cour de cassation a déjà jugé que le mandat, donné par acte sous signature privée, de se porter caution doit comporter la mention manuscrite prescrite par le Code de la consommation et que, à défaut, l’irrégularité du mandat s’étend au cautionnement subséquent même consenti par acte authentique (Cass. 1e civ. 8-12-2009 n° 08-17.531 FS-D). Il en sera à notre avis de même en application du nouvel article 2297, al. 3 du Code civil.
Bien sûr, la mention sera exigée du certificateur de caution (celui qui se porte caution d’une caution de premier rang à l’égard du créancier) sous les mêmes conditions que la caution de premier rang. L’exigence est incertaine en ce qui concerne la sous-caution (celle s’engage à l’égard de la caution de premier rang à payer ce que lui doit le débiteur principal), dans la mesure où certains juges refusent de considérer la caution de premier rang comme un créancier à la date de la conclusion du sous-cautionnement.
Une mention pas nécessairement manuscrite
Le nouvel article 2297 du Code civil ne fait plus référence à une mention manuscrite mais à une mention apposée par la caution elle-même, afin de tenir compte de la possible conclusion du cautionnement par voie électronique. Les conditions de cette apposition doivent, en application de l’article 1174, al. 2 du Code civil, garantir qu’elle n’a pu être faite que par la caution.
Contenu de la mention
La caution devra indiquer dans l’acte, à peine de nullité de celui-ci, qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres ; en cas de différence, le cautionnement vaudra pour la somme écrite en toutes lettres (C. civ. art. 2297, al. 1 nouveau). Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaîtra dans cette mention ne pas pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions ; à défaut, elle conservera le droit de se prévaloir de ces bénéfices (art. précité, al. 2).
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